（长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事审判庭  伍峻民）

　　国务院于2015年12月18日下发的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（以下简称该意见）第八条意见，提出了要“加大知识产权侵权行为惩治力度”。其中的两点内容分别是：第一，提高知识产权侵权法定赔偿上限，针对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿并由侵权人承担实际发生的合理开支；第二，推动知识产权保护法治化，发挥司法保护的主导作用，完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式。
　　
　　第一个方面内容即侵权赔偿问题。该意见提出，要提高知识产权法定赔偿上限。其实在这几年的修法中，立法层面上已开始响应这个问题，2013年修订的商标法就把法定赔偿标准从原来的50万上限提高到了300万，2008年修订的专利法将法定赔偿提高到100万，新的修订方案还会进一步提高赔偿上限。因此，从立法的层面上讲，法定赔偿上限正在不断得到提高。但在司法实践中，是否已真正得到贯彻呢？作为一名知识产权法官，我基本上每天都在思考着侵权案件的赔偿问题，因为这个标准实在不好把握，大家都很困惑。省高院去年审理“港中旅”案时，试着采用了根据被告的获利情况来确定具体的赔偿数额，但在现实情况下，无论是原告的损失还是被告的获利都是无法明确的。因此，对于赔偿数额的确定问题，一直是一项难解的命题。
　　
　　根据长沙中院2015年知识产权司法保护白皮书发布的信息，2010年至2014年这5年期间，民事案件中，赔偿数额小于1万元的案件占比40%，1万到5万的案件占比46%，5万到10万的案件占比8%，10万以上的案件占比仅占6%。可以看出，法院最终判赔的金额均较小，未能达到权利人的赔偿预期。
　　
　　就民事案件而言，是什么原因导致赔偿如此低呢？其原因可作如下分析：第一，权利人怠于举证。约99%的案件权利人未就其损失或被告获利等举证，而直接请求适用定额赔偿。第二，被告多为销售者，其中绝大多数是个体工商户。商业维权模式下，部分权利人将维权重点放在了处于侵权链末端的销售者而非作为侵权源头的生产者，而销售者的销售规模、实际获利往往限制了赔偿数额。第三，在确定赔偿数额时，法院需考虑不同种类商品之间赔偿数额的平衡，如品牌的差异、价格的差异、商品对人身安全的影响均会对赔偿数额产生影响。最后，法院会区别经营者和生产者的赔偿数额，从而引导权利人打击侵权源头，为生产者作为被告的案件留下裁判空间，实现判决的指引功能。
　　
　　面对这样的现状，即一方面国家提倡要加大知识产权侵权行为惩处力度，一方面又面临着司法实践中判处赔偿力度未能达到权利人的预期。我想，要想解决这个矛盾就必须找准病根，对症下药。因此需要权利人在维权时，一是要注意证据的收集。除了侵权行为的证据外，还应注重赔偿事项证据的收集，如注意固定取证现场发现的侵权商品的数量、固定取证现场经营的规模、同一场所多次取证，侵权人向有关部门报送的销售规模、利润等数据均可以作为索赔的初步证据；二是要积极追索侵权商品的源头，从源头制止侵权，而不是把关注重点放在末端的销售者身上。
　　
　　对此，有两点建议：一是由知识产权行政主管部门及相关行业协会，加强权利人维权知识和方法的培训、指导。比如省、市知识产权局，可邀请相关的专家走进权利人集中的园区，开展专题讲座或组织别开生面的沙龙，让大家对维权工作不再陌生。最近经营者称，自己的商业秘密被人侵犯了，却不知道如何进行维权。体会最深的是开庭时，很多权利人根本就不知道怎么去指控别人侵权，很多代理人也搞不清，也是一头雾水。所以，我想在今后很长一段时间里，加强培训军、提高认识这都将是一个最基础的问题。二是行政主管部门在接到当事人的投诉后，在进行相关查处时，尽可能详细地锁定相关侵权商品的数量、经营的规模、营业额等数据，方便权利人提起民事诉讼时进行索赔。
　　
　　第二个方面的内容是完善行政执法和司法保护相衔接的保护模式问题。现在很多当事人维权不愿选择行政保护，从而导致大量的案件进入到法院。其中一个重要的原因便是权利人不能得到赔偿，记得去年长沙市知识产权局与岳麓区人民法院合作开发专利纠纷行政调解司法确认项目，解决了专利纠纷中行政调解协议的执行效力问题。这应该是一个好的合作模式，让权利人请求在行政处理程序一并得到解决，既增强了权利人选择行政保护的信赖度，又可大大缓解法院的审判压力。这是我的第一点建议，应该大力推动、加强这种模式的运行。
　　
　　第二点建议，是加强行政执法部门和法院审判部门的定期沟通、交流机制，甚至也可包括人事上的交流。我们以前的尹承丽副庭长去了长沙市知识产权局执法处，我个人认为这是一个非常好的模式，通过司法审判部门人员的充实，有利于行政执法机关更好地把握行政执法权力。因为行政执法工作依据的是相关行政法规，法院审判所依据的是行政诉讼法等法律法规，两者的依据不同，认定的标准也有差异。行政程序中如果未处理好这些差异，往往会导致当事人提起行政诉讼时，行政机关处于被动的地位。记得2012年长沙中院受理了一批长沙市知识产权局作被告的案件，长沙市知识产权局因为请求人未提供被请求人的法定代表人的身份证明材料，而驳回权利人的请求。而长沙中院经过审理认为，对方当事人的法定代表人的身份证明一般系由对方当事人出具，权利人作为请求人无法获取，长沙市知识产权局的理由不成立，责令重新作出行政行为。加强双方的沟通、交流，则会使得行政执法机关能对相关的诉讼程序及认定的标准有更好的认知，有利于其更好地进行行政执法。